La gestazione per altri, nota anche come maternità surrogata, è una forma di procreazione assistita in cui una donna provvede alla gestazione per conto di una o più persone, che acquisiranno la responsabilità genitoriale nei confronti del nascituro. Come funziona in Italia? È legale il cd. “utero in affitto”?

Maternità surrogata: quando si pratica

La fecondazione può essere effettuata con spermatozoo (gamete) e ovuli sia della coppia sterile sia di donatori e donatrici attraverso concepimento in vitro. La surrogazione di maternità si ha quando una donna si presta a portare a termine un’intera gravidanza, fino al parto, accogliendo un embrione generato su iniziativa di single o di coppie, normalmente incapaci di generare o concepire un bambino.

Il ricorso alla maternità surrogata viene solitamente sancito attraverso un contratto, in cui il futuro genitore (o i futuri genitori) e la gestante dettagliano il procedimento, le sue regole, le sue conseguenze, il contributo alle spese mediche e, solo in alcuni Paesi, l’eventuale retribuzione per il servizio offerto.

La maternità surrogata in Italia: come funziona

Nel 2004 il Parlamento italiano ha approvato la L. 40 con l’obiettivo di «favorire la soluzione di problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana».

L’art. 12, comma VI, del testo di legge già vietava la maternità surrogata.

Con l’approvazione della legge avvenuta al Senato il 16 ottobre 2024, si interviene sulla perseguibilità del reato di surrogazione di maternità commesso all’estero da un cittadino italiano. Si aggiunge un nuovo periodo alla fine del comma 6 dell’art. 12 della L. n. 40/2004, per sottoporre alla giurisdizione italiana le condotte poste in essere dal cittadino italiano, riferibili al delitto di surrogazione di maternità, pure se commesse in territorio estero.

Il reato di surrogazione di maternità

L’art. 12, comma VI, della Legge n. 40/2004 contempla due differenti fattispecie penali, ambedue punite con la reclusione da 3 mesi a 2 anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro:

•         la realizzazione, organizzazione o pubblicizzazione del commercio di gameti o di embrioni;

•         la realizzazione, organizzazione o pubblicizzazione della surrogazione di maternità.

In ipotesi di condanna, in base all’art. 12, commaIX9, il medico è soggetto alla pena accessoria della sospensione dall’esercizio della professione da 1 a 3 anni. Per l’art. 12, comma X, la struttura è soggetta alla sospensione dell’autorizzazione a eseguire interventi di procreazione assistita e alla revoca della medesima in ipotesi di recidiva o di plurime violazioni dei divieti previsti dall’art. 12.

Il primo reato

Il primo reato, sulla commercializzazione di gameti ed embrioni, dopo la sentenza n. 162/2014 con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità del divieto di fecondazione eterologa, ha una portata diversa rispetto a quella che gli riconosceva il legislatore nel 2004, quando tale pratica di fecondazione era vietata.

La legittimità, a talune condizioni, della fecondazione eterologa, infatti, rende legittima anche la cessione di gameti, senza la quale l’eterologa sarebbe impraticabile; e ciò non ha comportato, secondo la Cassazione penale, un’abrogazione del reato.

Richiamando la direttiva 2004/23/CE, che prevede la gratuità e volontarietà della donazione dei tessuti e cellule umane (art. 12) e impone agli Stati di prevedere che i donatori possano solo ricevere «una indennità strettamente limitata a far fronte alle spese e inconvenienti risultanti dalla donazione», la Corte (sez. III penale, sentenza n. 36221/2019) ha affermato che «l’art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004, all’esito della pronuncia della Corte costituzionale n. 162 del 2014, punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza l’acquisizione di gameti umani in violazione dei principi di volontarietà e gratuità della donazione».

Il secondo reato

La seconda parte del comma VI dell’art. 12 punisce «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza (…) la surrogazione di maternità».

Nella maternità surrogata in senso stretto l’embrione risulta dall’interazione di gameti maschili di un membro della coppia e gameti femminili della gestante.

Tuttavia, la fecondazione può avere luogo con spermatozoi di un terzo donatore, oppure, la madre surrogata può essere priva di ogni legame genetico con il neonato, avendo condotto la gravidanza a seguito dell’impianto di un ovulo già fecondato, formato dall’unione di cellule riproduttive appartenenti alla coppia committente, ovvero a terzi donatori (“maternità surrogata totale”).

L’intervento normativo

Si è voluti intervenire sull’art. 12 della legge n. 40/2004 che, al comma VI, prevede quanto segue: “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.

Alla previsione originaria, è stato aggiunto un nuovo periodo che prevede la sottoposizione alla giurisdizione italiana le condotte attuate dal cittadino italiano, riferibili al delitto di surrogazione di maternità, pure se commesse in territorio estero. In ipotesi di accertamento del reato, saranno per l’effetto applicate le pene previste dal primo periodo.

La punibilità del fatto commesso all’estero

Si perseguono penalmente condotte commesse in un Paese estero anche quando tale Paese non qualifichi le medesime come illecite.

Per la legge penale italiana, infatti, un fatto configurato quale reato in Italia può essere punito pure quando commesso all’estero a condizione che ricorrano determinate condizioni, differenti a seconda che sia previsto o meno il coinvolgimento di un cittadino italiano (come autore del delitto, concorrente dell’autore, vittima del delitto).

Sulla punibilità dei reati commessi all’estero, l’articolo 7 c.p. prevede che la legge italiana si applichi sia verso il cittadino che verso lo straniero in relazione ai reati, commessi all’estero, elencati nello stesso articolo e caratterizzati da rilevante gravità e, in particolare, a ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscano l’applicabilità della legge penale italiana (art. 7, comma primo, n. 5, c.p.).

Così, con 84 sì, 58 no e nessun astenuto la modifica della legge sulla maternità surrogata diventa legge. Il DDL, approvato in via definitiva al Senato, introduce il divieto di praticare la maternità surrogata non solo in Italia, dove è illegale, ma anche all’estero, nei Paesi dove invece la pratica è legittima.