Con sentenza n. 4293 del 6 aprile 2017 il Tar del Lazio, su ricorso di una società di servizi contro la Regione Lazio, ha annullato il bando di gara – e gli atti collegati impugnati – avente ad oggetto l’esecuzione del servizio di vigilanza attiva armata e del servizio di vigilanza passiva (portierato e accoglienza) nelle sedi della Regione Lazio, per la durata di tre anni.

La gara in questione era stata indetta in un unico lotto per l’affidamento dei servizi di vigilanza attiva e passiva nelle sedi del Consiglio Regionale del Lazio. Tra i requisiti per poter partecipare, il bando richiedeva espressamente, tra gli altri:

• il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 del Tulps (requisito che non poteva essere oggetto di avvalimento);
• che i servizi di vigilanza venissero svolti da personale in possesso della qualifica di Guardia Particolare Giurata.

Il Capitolato Speciale d’Appalto precisava poi che “l’appalto ha per oggetto l’esecuzione del servizio di Vigilanza attiva armata fissa e piantonamento, interno ed esterno, tramite Guardie Particolari Giurate (G.P.G.), ivi incluse le attività di ronda, di vigilanza mediante l’utilizzo di autopattuglia, di teleallarme, di televigilanza e di gestione delle emergenze. L’appalto ha altresì per oggetto l’esecuzione del servizio di vigilanza passiva e, più in particolare, delle attività di portierato ed accoglienza”.

Tanto premesso, la società ricorrente contestava la legittimità del bando di gara, dal momento che, così come formulato, impediva la partecipazione alle imprese che si occupano esclusivamente di servizi di portierato e accoglienza e che, in quanto tali, non sono in possesso della licenza ex art. 134 Tulps e non impiegano personale con qualifica di guardia particolare giurata.

Secondo la ricorrente, la diversità tra le due tipologie di servizi avrebbe dovuto comportare, in base al principio del favor partecipationis di cui all’art. 51 del nuovo Codice degli appalti, la suddivisione dell’appalto in lotti funzionali o prestazionali per ciascun servizio o, quanto meno, la distinzione dei requisiti di partecipazione per le due attività.

Inoltre, la ricorrente contestava la distinzione prevista nella disciplina di gara tra la retribuzione delle gpg armate – 23euro/ora – , adibite ai servizi di vigilanza, e quella delle gpg non armate, adibite ai servizi di portierato e accoglienza – 17 euro/ora -: l’applicazione alle gpg della tariffa di 17 euro/ora, prevista dal Ccnl del settore servizi fiduciari, avrebbe rappresentato una chiara ipotesi di demansionamento a danno di queste ultime.

Il Tar del Lazio, respingendo quanto eccepito dalla Regione a propria difesa, ha accolto il ricorso della società di servizi, confermando che la disciplina di gara, nel ribadire in tutte le sue clausole la necessità della licenza ex art. 134, non lasciava alcuno spazio alla possibilità per le imprese non in possesso di tale autorizzazione di parteciparvi, neppure associate in raggruppamenti (anche raggruppandosi, le pmi avrebbero comunque dovuto essere in possesso dell’autorizzazione prefettizia): un vulnus evidente al principio del favor partecipationis.

L’art. 51 del nuovo Codice degli appalti – D.lgs. n. 50/2016 – prevede infatti che “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

E’ chiaro quindi come il nuovo Codice privilegi la suddivisone in lotti allo scopo di ampliare la concorrenza: la decisione dell’amministrazione di non farlo, senza neppure provvedere a fornire idonea motivazione come richiesto dalla legge, vanificherebbe pertanto i principi della massima concorrenzialità che presiedono gli appalti pubblici. 

Inoltre, il Tar ha evidenziato come l’appalto riguardasse due servizi, vigilanza armata e portierato – ognuno dei quali rappresentava all’incirca il 50% dell’oggetto della gara – del tutto distinti tra loro: l’attività di vigilanza può infatti essere descritta come quella volta alla salvaguardia di beni affidati alle proprie cure, quindi come attività finalizzata, seppur in via medi
ata, a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica, e ciò giustifica la subordinazione dell’espletamento dell’attività al possesso di una autorizzazione governativa prefettizia ad hoc (Cass. pen., sez. I, 12 aprile 2006, n, 14528). Il servizio di portierato, invece, attiene essenzialmente alla garanzia dell’ordinato utilizzo di un immobile da parte dei fruitori dello stesso, essendo quindi prevalentemente finalizzato alla sorveglianza e protezione degli immobili e dei beni in essi presenti, nonché alla disciplina dell’accesso di estranei, senza che vengano in rilievo – se non in via del tutto indiretta – finalità di interesse pubblico, che invece caratterizzano l’attività di vigilanza: coerentemente, per l’espletamento di tale attività non è richiesta nessuna autorizzazione di polizia (Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2012).

Pertanto, a prescindere dalla mancata suddivisione in lotti, a fronte di un appalto destinato ad acquisire due diversi servizi, sarebbe irragionevole ed eccessivamente restrittivo della platea dei concorrenti esigere che tutti i partecipanti – compresi quelli intenzionati a svolgere esclusivamente il servizio di vigilanza passiva – debbano possedere i requisiti comprovanti la capacità tecnica per l’espletamento di uno soltanto dei due.

Infine, appare dubbio che l’impresa aggiudicataria avrebbe potuto utilizzare il personale qualificato per il servizio di vigilanza armata anche per il diverso servizio di portierato senza incorrere in discriminazioni sia in punto di mansioni che di retribuzione, non esistendo due figure diverse di gpg, una armata e una non.

Il Tar ha pertanto accolto il ricorso e annullato gli atti gara impugnati, condannando la Regione alle spese del giudizio.

Fonte: FederSicurezza